一、关于认定股东资格的标准

　　认定股东资格首先需要明确股东资格的标准和条件。股东资格是股东身份的象征，是股东行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》有关规定看，取得股东资格需要具备的条件包括实质条件和形式条件两个方面。实质条件是股东出资。公司作为资本型企业，股东出资是其成立的基础，因此，股东之于公司出资是取得股东资格的基础条件。形式条件是指股东资格为他人所认知和识别的形式，包括公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东出资证明书或股票等；在有限责任公司股份转让的情况下，股份受让人还须取得其他股东过半数的同意。

　　值得注意的是，有学者主张以其条件规范功能的不同，作为划分股东资格实质条件与形式条件的标准。具体来说，“形式条件的功能是对外的，是为使相对人易于判断和辨识，它在与公司以外的第三人的争议中对于股东资格的认定比实质条件更有意义，其中工商部门的登记公示性最强，故优先于其他形式条件；实质条件的功能主要是对内的，用于确定股东之间的权利义务，在解决股东之间的争议时其意义优于形式特征，其中，股东签署章程行为反映行为人作公司股东的真实意思表示，因此其又优于其他实质条件。” 笔者认为，这种划分的逻辑起点基本符合商事法保护交易秩序和交易安全的外观法理，故有一定道理。但是，它也存在一定的缺陷，理由有二：

　　其一，忽视了事物本体属性与功能属性的有机联系。从认识论角度看，事物的功能属性反映了人们对事物的价值评价，其主旨不是反映客体的固有属性，而只是强调客体的合目的性。这种目的性评价虽然有其价值，但毕竟不能代管事实判断，更不能等同于价值真理，即那些对客体本质属性符合主体利益的价值事实的认识。尽管该标准的逻辑起点符合价值判断（外观法理），但任何功能或价值都是针对特定主体而存在的，由于缺乏对事物本体的具体评价，在实践中便无法完成价值主、客体的配对，最终可能导致其背离原价值立场。就股东资格条件来说，公示、公信是外观法理的两大内涵，形式条件的公信功能系基于其本体之公示属性才得以体现，从逻辑上说，应先有公示性方具备公信功能。在取得股东资格若干条件中，大部分均具有一定的外观性或公示性，如工商登记、公司章程记载、股东名册记载、出资证明、实际享有股东权利等，惟公示效力强弱有别。从外观法理的立场看，这些可通过外观辨认的事项均应归属形式条件，当然公示性强弱的不同决定其效力大小有所区别。公司章程记载、出资证明等条件的上述固有属性表明，其完全可在相应层面体现某种公信功能，笼统将之归于对内范畴，便可能不恰当地限制外观法理的作用范围。

　　其二，可能混淆意思表示解释之目的与意思表示解释之客体的区别。按照上述标准，股东资格的实质条件中以包含当事人为股东的真实意思表示作为决定性效力。问题在于，探求当事人真意固然为意思表示解释之当然目的，然正如德国法学家拉伦茨所指出，意思表示之所以是发生一定法律效果的效力基础，非仅在于其“意思”，而在于意思与表示的效力，即所谓意思表示，不能在表示之外获得法律的承认。因此，意思表示解释的客体必然体现于一定作为的“表示”，即“以当时之事实及其他一切证据资料为其判断之标准，不能拘泥于字面或截取书据中一二语，任意推解致失真意。” 可见，探寻当事人有否作为股东之意思表示，不能仅仅局限于签署公司章程这一环节，包括公司设立全过程以及公司成立后的“书据”及当事人行为，如公司发起协议、出资证明、是否参与公司管理等等，均应作为综合判断之基准。反过来说，公司章程记载之效力如何，当不以其是否包含当事人作为股东之意思表示为依据，而依外观法理，其效力很大程度上取决于其公示范围。依此推理，亦可反证按功能划分股东资格条件类型并不十分科学。

　　基于上述考虑，本文仍以是否具备一定的形式外观作为划分实质条件和形式条件的标准。那么，在股东资格取得的问题上，这两种条件究竟别起到哪些作用呢？传统见解认为，取得股东资格必须具备实质条件和形式条件，二者均为股东资格缺一不可的要件，其中实质条件又较形式条件更为重要，因为股东之所以能够成其为股东，从根本上讲源于其对公司的投资（出资），形式要件只是实质要件的外在表现，或者说是对股东出资事实的一种记载和证明，因此，自然人或法人如果不对公司出资便不具有股东资格。笔者认为，这种认识看似正确，但如果仔细对照《公司法》有关规定和认真运用公司法理来分析，便会发现其还难以经得起法律上的严格推敲，如果用其指导公司实践也会存在不少问题。其实上述关于股东资格条件分类的分析，已经展示其中的一些理由，现拟作进一步详述：

　　1．股东资格的取得以公司法人成立和存续为前提。按照《公司法》规定，在设立公司阶段，由于公司没有成立，投资者此时只能处于设立人地位，如果设立公司失败，设立人就不能取得股东资格，设立人的身份是随着公司的成立而转化为公司股东的，如果没有公司法人的成立和存续，股东资格就无从谈起。在这个意义上，公司法人的成立和存续是股东资格的必要前提条件。既然如此，也就意味着股东资格可以借助于和依附于公司的成立而取得。那么，股东之于公司的出资是否为取得股东资格的前提条件呢？按照《公司法》规定，公司成立的资本要件是：“股东出资达到法定资本最低限额”。这一要件说明，当股东仅为一人时，股东之于公司的出资肯定是取得股东资格的要件，因为没有唯一的股东对公司出资，公司就会因达不到“法定资本最低限额”而不能成立，股东资格也就会丧失了取得的前提；但当股东为多人时，情况就可能发生变化，搁置其他要件不谈，仅就资本要件而言，即使只有部分股东出资，只要符合《公司法》规定的“法定资本最低限额”的要求（有限责任公司为3万元），公司就可成立。换言之，即使部分股东没有出资或出资完全是虚假的；也不影响公司的依法成立。分析到此，不难得出这样的结论：公司成立和存续是取得股东资格的必要条件，而股东出资却并不一定是取得股东资格的必要条件。

　　2．《公司法》修改后规定了股东可以分期缴纳出资，这也就意味着，法律并不要求股东出资与股东资格必然相联系，互为条件，或者说，法律允许股东出资与取得股东资格相分离。《公司法》第26条规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。根据这一规定，假定10个股东设立一个注册资本为15万元的有限责任公司，实行分期缴纳，股东们共同约定首次出资额3万元由其中一个股东缴纳，那么，该公司成立时，其余9个股东虽未出资，但仍然可以合法地取得股东资格，而且该9个股东并不能排除其中有虚假出资的情况。这一例子还可进一步说明，确认该9人是否具有股东资格并不在于其是否出资或虚假出资，而在于公司章程、公司股东名册等文件上是否进行了记载。或者说，前述股东资格的形式条件对股东资格的取得才具有决定性的作用。

　　3．其实，确认某种事实的存在或某种资格的取得只须满足形式条件的情形在法律上并不鲜见，除了取得股东资格的情况，其他如物权法的物权公示原则，也采用“记载于不动产登记簿的人或推定不动产占有人为该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人”的形式主义物权确认方法，合同法上的“表见代理”制度亦与此雷同。这种以形式要件确定法律效力的做法可以统称为“外观主义”或“外观法理”。法律上所以要作出这样的规定，其主要目的还在于维护交易秩序和交易安全。这种做法传统民法虽也予以认同，但多作为个别问题的解决办法而存在。对于更加注重交易的连续性、便捷性和安全性的商事领域而言，外观主义几乎在各个方面都占据了重要地位。如各国商事法上关于不实登记的责任；字号借用的责任；表见经理人；表见代表董事；自称股东和类似股东者的责任；拟似发起人；票据的文义性、要式性；背书连续的证明力等规定， 都体现了外观主义的要求。在股东资格问题上，公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东出资证明书或股票等形式条件具有向社会公示的作用，具有使社会公众相信其有效的公信力，这正是维护交易秩序和交易安全所要求的，也是现代民商事法律社会本位价值取向的要求和体现。因此，只要符合股东资格的形式条件，即便不具备股东出资的实质条件，也应当确认股东资格的取得。

　　4．如果将股东出资作为取得股东资格的必要条件，就难以处理实践中一些公司实务问题。如在隐名出资人与显名出资人就股东资格发生争议的问题上，如果以股东出资为要件，必须会将显名出资人排斥于股东之外。笔者在分析具体案例时发现，在公司盈利的情况下，隐名出资人更愿意以其是实际出资人来取得股东资格；但公司处于长期亏损濒临倒闭或出现因“公司人格否谈'而须由股东对公司债务承担连带责任的情况下，隐名出资人更愿意否认自己的股东资格而不去承担可能发生的法律责任。因此，股东资格的认定是否以股东出资为要件还需要将股东对公司承担义务和责任联系起来考虑。

　　5．以形式条件来作为确认股东资格的要件并不意味着可以忽视股东出资的实质条件。根据《公司法》规定，如果股东出资行为存在瑕疵，即出现虚假出资、抽逃出资和其他出资不实的情况，可以在承认其股东资格的前提下通过相应的法律救济措施来弥补，包括要求其在规定的时间内补足出资，追究股东违约责任，限制其股东权的行使，情节严重的，追究其行政责任，直至刑事责任。通过采取这些法律措施作为补救，可以使受损害的法律关系得以恢复和矫正，使有关当事人受损害的利益得到一定程度的补偿。

　　二、出资瑕疵情形中的股东资格认定

　　出资瑕疵主要是指具有虚假出资、抽逃出资或出资不实的行为，或公司成立后需要履行出资填补义务的情况，根据公司法的有关规定，可以分别不同的情形来作出认定。

　　其一，出资瑕疵严重，导致公司设立无效的情形。如按照《公司法》199条规定，具有虚报注册资本等行为，情节严重，导致撤销公司登记或者吊销营业执照的后果，使公司解散，法人地位消灭的，股东资格也丧失存在前提，因此，可以认定股东资格亦随公司法人资格的消灭而不复存在。

　　其二，存在出资瑕疵，但并未达到公司设立无效的程度，即使股东出资完全是虚假的或股东出资后又抽逃了全部出资，只要其仍然具备取得股东资格的形式要件，包括股东姓名或名称已为公司章程或股东名册所记载，或需要进行工商登记的已履行了相应的登记手续，应当认定瑕疵行为人具有股东资格。但根据《公司法》和有关法律规定，瑕疵行为人必须承担相应的法律责任，包括：第一，民事责任。根据《公司法》第28条规定，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；根据《公司法》第84条规定，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。如果瑕疵行为人在规定的时间内仍然不履行向公司足额缴纳出资的义务，由于《公司法》没有现成的规定可循，可参照有关中外合资公司法律规定的原则来处理：即在合理期限内经催告仍不缴清出资的，视同为自动退出公司，丧失股东资格，而且并不免除其违约责任。 第二，行政责任。根据《公司法》第200条和第201条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，或在公司成立后抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。第三，刑事责任。根据《刑法》第159条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者本转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

　　三、瑕疵股权转让中的股东资格认定

　　这里所谓瑕疵股权，是指存在着出资瑕疵的股权。瑕疵股权转让即股东将瑕疵股权已转让给他人的情形。根据前述对出资存在瑕疵的股东资格认定的处理原则，既然对存在出资瑕疵的股东可以认定其具有股东资格，同理，股东转让瑕疵股权的行为只要不存在其他的无效因素，也应当认定为有效。沿循这一思路，进而可以得出股权受让人取得股东资格并可以依法行使股权的结论。但对于瑕疵行为人如何弥补瑕疵和承担相应的责任上，笔者认为，根据法律的一般原则还应当区别股权转让的不同情况来作出处理 ：

　　其一，如果受让人属于善意当事人且对受让的股权支付了对价，则应当由作为出让人的瑕疵行为人来弥补瑕疵和承担其他相应的法律责任。

　　其二，如果受让人明知受让的股权存在瑕疵或没有对此支付对价，则应当由受让人承担弥补出资瑕疵的责任，违约责任由瑕疵股权出让人承担；在受让人承担了弥补瑕疵的责任后，可向出让人追偿；根据行政责任和刑事责任不得转让的法理，出让人应当独自承担出资瑕疵产生的行政责任或刑事责任。

　　四、形式要件存在瑕疵情形中的股东资格认定

　　形式要件存在瑕疵是指取得股东资格的形式要件不具备或不完全具备的情况，如股东名册对股东姓名或名称没有记载，公司成立或股东转让股权后没有变更登记等。虽然在股东登记上包括工商登记、证券登记结算机构和股权托管机构的登记形式，但由于证券登记结算机构具有股票交易必须通过其才能完成的性质，不大可能出现涉及股东资格形式要件存在瑕疵的情况，因此，这里要讨论的股东登记，主要指工商登记。根据《公司法》有关规定并结合外观法理，应当分别不同情况进行认定：

　　其一，公司章程具有公司“宪章”的地位和作用，在公司内部具有最高行为准则的效力。按照《公司法》规定，公司章程在公司内部具有一定的公示性，因此股东名字记载于章程者，具有对抗公司和其他股东的效力，可作为认定股东资格的依据之一。

　　其二，我国《公司法》第33条明确规定，股东名册具有权利推定的效力，公司股东是在股东名册上记载的人。因此，一般应当按照股东名册记载的股东姓名或名称来认定股东资格，包括对出资人和股权受让人的股东资格的认定。按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东均应记载于股东名册，股份有限公司的记名股东应记载于股东名册。如果公司未置备股东名册，或者因股东名册登记管理不规范，未及时将出资人或者受让人记载于股东名册，但以其他形式认能够证明出资人或者受让人股东身份的，如已当选为公司董事参与公司决策或已经分取公司红利等，就可以认定出资人或者受让人具有股东资格。

　　其三，根据《公司法》第33条第2款关于有限责任公司股东登记具有对抗第三人的效力的规定，如果有限责任公司出资人未经工商登记或股东转让股权后未作变更工商登记，就不具有对抗第三人的效力，更直接地说，公司、股东和股份受让人以外的第三人完全可以以此为由否定出资人或受让人的股东资格。笔者曾经遇到这样的咨询案例：某有限责任公司股东甲将其持有该公司的全部股份转让给乙，乙交付50万元转让金后开始在公司内行使股东权利，但一直没有办理工商登记变更手续。股权转让半年后，甲因一桩债务纠纷败诉，人民法院在甲没有其他财产可供执行时，通过查询工商档案了解到甲在该公司仍然持有股份，遂将该股份冻结并准备强制执行。乙知道后立即以该股份已经转让为由向法院提出异议。根据《公司法》第33条规定来看，甲乙双方股权转让应当办理股东变更登记，没有变更登记不得对抗第三人，因此，乙的异议不能成立。

　　其四，如果公司章程记载、股东名册记载的股东与股东登记（包括工商登记和股权托管机构的登记）的股东不一致，根据公司章程记载、股东名册和股东登记的效力，可按以下原则来认定股东资格：

　　（1）如果股东资格的争议发生于公司与股东、股东与股东或股份出让人与受让人之间，这时的股东登记只具有对外宣示的功能和证权的效力，应当以股东名册的记载和公司章程记载为认定股东资格的依据，如果股东名册记载存在前述瑕疵情况，可以根据公司章程以及其他证据证明的实际情况来作出认定。

　　（2）如果公司章程记载与股东名册记载的内容发生冲突，公司章程虽为社团的自治性宪章，但意定效力应不及法律直接规定的权利推定，且有限责任公司章程的公示性较股东名册为弱，按照《公司法》第34条规定，有限责任公司股东有查阅和复制公司章程的权利，但并没有关于公司必须将章程备置于公司的规定。因此，这种情况下股东资格的认定应按股东名册记载为准。

　　（3）如果股东资格的争议发生于股东与前述第三人之间，则应以股东登记为认定股东资格的依据。

　　五、存在隐名出资人情形中的股东资格认定

　　隐名出资人在实践中又称隐名股东，是指公司中不具备股东资格的形式要件的实际出资人。实践中，隐名出资人虽然向公司实际投资，但在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中却将出资人记载为他人。因此，公司存在隐名出资人就必然还伴随另一相对主体的存在，即显名股东（也称显名出资人）。这里之所以称之为隐名出资人而不称之为隐名股东，是因为其是否具有股东地位还处于未确定的状态；所以称显名出资人为显名股东，是因为显名出资人具备了股东的形式要件。本来，根据隐名出资人不具备股东资格的形式要件的特点，也可以将其纳入前述股东形式要件存在瑕疵的情况，但也正是由于其涉及到与显名股东的关系，认定其是否具备股东资格就不如前述股东形式要件存在瑕疵的一般情况那样简单，因而需要对其专门讨论。

　　隐名出资的现象在公司实践中普遍存在，有的是当事人出于个人隐私（如不愿公开自身经济状况）的原因而采取隐名出资的方式；也有的是当事人为了规避法律法规关于投资限制的规定（如对投资主体范围、股东人数的限制）而采取隐名出资方式，无论属于哪种情况，隐名出资在外观上都表现出并不直接违法的特点。

　　《公司法》在修改前完全没有关于隐名出资人的规定，新《公司法》尽管也未使用隐名出资人的概念，但却在第217条中涉及到这一问题。笔者注意到，该条第3项对“实际控制人”的含义解释为：“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”如果将这一规定与本文对隐名出资人的前述定义相对照，不难看出，《公司法》上的“实际控制人”虽不能与隐名出资人等同，但却应当包括隐名出资人在内，换言之，隐名出资人属于“实际控制人”的一种形式。根据《公司法》的有关规定，对隐名出资人是否具有股东资格的认定，笔者认为应当握如下几个要点：

　　其一，《公司法》第217条已明确规定实际控制人“不是公司的股东”，隐名出资人作为实际控制人的一种形式，自然也不应当具有法律上的公司股东地位。

　　其二，隐名出资人虽然不具有法律上的股东资格，但也不能等同于前述股东形式要件存在瑕疵的一般情况，根据《公司法》第217条的规定，由于其通过投资关系“能够实际支配公司行为”，因此决定隐名出资人也应当受《公司法》的规制。如按照《公司法》第16条规定，公司为实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，受实际控制人控制的股东应当在表决时回避。又如第21条规定，实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，如果违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这也就意味着，隐名出资人在类似情况下，也应当遵守《公司法》该两条内容的规范。

　　其三，隐名出资人与显名股东的关系。二者间构成明显的合同关系。无论其是否订立书面合同形式，在处理只涉及二者相互关系的问题时都宜按《合同法》来规范和调整。但在处理涉及二者与公司关系的问题时，除了适用《合同法》的规定外，更多还需要适用《公司法》的相关规定。如因隐名出资人涉及的股东资格认定，就属于与公司相关的问题，应当按照《公司法》来规范和调整。举例来说，如果没有履行《公司法》规定变更登记等手续，隐名出资人就不能依其与显名股东的约定当然取得股东资格或直接行使股东权利；另外，如果隐名出资人与显名股东就股东资格发生争议，也不能直接认定显名股东丧失股东资格和隐名出资人具有股东资格。

　　其四，隐名出资人与显名股东以外的公司其他股东的关系。二者间构成何种关系应按不同情况来确定：如果其他股东对隐名出资人作为公司实际出资人的情况并不清楚，其他股东只与显名股东构成股东间的法律关系，并不与隐名出资人构成直接的法律关系；如果其他股东明知隐名出资人的实际出资情况，二者间的关系就可以在一定程度上按照股东间的关系来处理，如可以适用前述《公司法》第16条、第21条来规范与隐名股东相关的行为；如果出现出资不实或抽逃出资的情况，其他股东既可单独要求显名股东承担向公司足额缴纳责任或向足额缴纳出资的股东承担违约责任，也可同时或先后要求隐名出资人或显名股东承担侵权责任。

　　注释：

　　[1] 参见范健主编：《商法教学案例》，法律出版社2004年版，第71页。

　　[2]   参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第353、354、406页。

　　[3] 参见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第26页。

　　[4] 参见国家经贸部和国家工商局于1988年1月 18颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出令营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关中请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”

　　[5]  这种处理方法的法理基础是：足额缴纳出资乃股东对公司的义务，应视为股权或股东资格的负担。因为，股东资格既意味着责任也表征权益，和股东发起人与公司的关系来说，之所以要求其足额缴纳出资，其基础不在于股东发起人之间的协议，也不在于对公司固有财产利益的侵害，而是其行使公司股权理所应当支付的对价。例如，对于瑕疵股权，该股东行使股权时便要受到一定的限制，若一定期限不弥补出资瑕疵，甚至将自动丧失股东资格，道理即在于此。而此时，公司的财产利益使回复圆满状态，不再需要向其他人要求弥补出资瑕疵，当然，若因此造成公司固有利益的损失，其仍应承担侵权赔偿责任。可见，股东资格才是弥补出资瑕疵的真正基础。根据上述原理，谁取得股东资格或股权，就应负担弥补出资的义务，该负担可随股权转让而转移至受让人。但当受让人是善意且支付了相应对价，则应平衡受让人与公司之利益，避免使受让人承受双重负担，故可免除非弥补出资瑕疵的责任，对于公司因此而造成的对价损失，应由瑕疵股权出让人弥补。另外，考虑到违约责任的基础是合同，而合同具有相对性，一般不应由受让人承担违约责任。

　　[6]  详见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第六章第二节（股东名册与股东登记）。

　　四川省社会科学院·周友苏