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金俊银教授访谈录
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  编者按:2006年3月22日,国家法官学院科研部主任金俊银教授应邀到东营中院进行了法律论文写作方法问题专题讲座。讲学期间,金教授与东营中院部分法官围绕法律论文写作方法问题 进行了座谈交流。现将座谈内容予以整理、刊载,以飨读者。  
  主持人曹志海(东营中院研究室副主任):金教授,今天上午我们大家听了您的关于法律论文写作方法的讲座,收获都非常大。今天晚上与您面对面地座谈交流,机会非常难得。“师者,所以传道、授业、解惑也”,现在,就请金教授为大家释疑解惑。大家欢迎。 
  曹志海:本次理论年会选题范围公布后,有的同志提出这些选题范围不好把握,请金教授给我们进一步明确一下,特别是关于法律适用方面的论文能不能写?  
  金俊银教授:对撰写的方向和范围,在上午我就给大家介绍了,今年主要强调的是公正司法与构建和谐社会,实际上重点是在前面那句话里,就是如何公正司法以及公正司法的措施、保障机制、方法,但是并不一定要求你写什么是公正司法,也不要求你写如何做到实体公正、如何做到程序公正,实体公正与程序公正发生矛盾以后如何处理,这都不要求你写的。撰写公正司法的过程中,从我个人的感觉来说,公正司法就是说你判一个案子,在适用法律方面,能正确地把这个案子处理好,让双方当事人都满意,而且符合法律的规定,就是正确、及时、合法地处理了各类案件,我们认为这就是公正司法了,公正司法的结果就是为构建和谐社会提供了一定的保障,我们是这样理解的。其实上午我也说了,什么是公正司法、什么是构建和谐社会以及它们两者之间的关系等等,不一定要写。胡锦涛同志讲构建和谐社会有六个方面的特征,每一个方面都跟法院的审判工作有密切的关系。实际上我觉得你办好某一类案件,在某一类案件的处理过程中也存在许多疑难问题,如果你对此进行分析研究,提出一定的见解,提出一些解决问题的方法和路径,都是可以的;为公正司法提供了理论知识和治理方式,那也是可行的。 
  曹志海:也就是说写法律适用方面的文章也是可以的? 
  金俊银教授:也是可以的,某一类案件,如劳动争议案件,法律适用方面有好多问题,可能在审判实践中遇到了,而且从全国的范围内(不要从东营法院的范围内讲),对这种问题还没有解决没有研究,或者尽管研究了没有得出一定的答案或者结论,你根据法律基本原理和审判实践,提出了自己解决的方案、方法和方式后,对其他法院的审判人员,对最高法院作出司法解释的人员,都有一定的指导和借鉴意义的话,那么这个论文就写得很成功了。 
  纪红广(东营中院民一庭副庭长):请金教授再给我们强调一下理论年会论文的写作结构问题。 
  金俊银教授:你获了好几次奖,我的印象还是比较深的。你有一年写的是审监程序方面的问题,因为那不属于审评范围,所以就没有获奖,但论文写得还是不错的。结构运用问题要讲的话一下子也讲不清楚,有些是比较复杂的问题。关于结构问题,实际上咱们上初中、高中、大学时,都讲得很详细了。我有个感觉,如果你对结构的把握达到一定程度的话,你的论文写出来以后,哪些部分是缺的,你就能马上感觉出来,你会补充它的。就像房子一样,四面墙如果缺一面墙,你马上就能知道;一个凳子一般四条腿,少一条腿你也马上能知道。结构的作用就在这儿。你的论文写出来以后,哪个部分缺一块,如果你对结构常识了解比较多,马上就会感觉论文的这一块需要补充。现在有很多不成文的规定和习惯,结构一般分为绪论、本论和结论三个部分,本论特别关键,本论的结构,有的论文把它分了三部分来写,有的是分了两部分来写,有的是分了四部分来写,但是好多人感觉到如果你的本论里写了两部分以后,可能是不规范的,至少要写三部分以上,才能感觉到结构比较稳定,这是一个方面。结构的基本内容是,写文章要从头到尾的,尽量围绕主题把内容娓娓道来,要考虑先写什么,后写什么,如何开头如何结尾,怎样过渡照应,怎样确定标题,使全文成为一个什么样的有机体。虽然没有固定的格式,但是有章可循,开头一般是绪论,结尾一般是本论,这个没有好说的。结构里主要是层次和段落特别关键,现在的问题是,本论里有的是并列式的方式,有的是递进式的方式,这里面比较复杂,有的是以时间的推进顺序来分层次的,有的是以空间位置的变化来分层次的,大家可以看一下有关的论文来把握一下。并列式的各层之间是并列关系,递进式也是一种结构方式,这个让我说难度太大,有些自己来把握就行了,像递进式的,各层意思之间是步步深入安排下去、表示的是递进的关系,因为人们认识事物、理解问题都是由浅入深,由表及里的,这个过程就是层层深入的过程。应当指出的是,递进式的层次关系不同于并列式,并列式的层次之间没有前因后果的关系,递进式的各个层次之间是相互关联的、相互照应的,前后顺序比较严格,这样容易辨别其位置。还有一种就是总分式的方法,各个层次之间表现为先分后总,或者先总后分的关系,在坐的我比较熟悉的有邵金芳、童玉海、姜福先、王海蓉,这些同志在论文的选题方面把握都是比较准确的。再就是标题之间的问题,我在上午推荐了江苏赣榆县法院谢善娟同志的论文结构,她的论文就写得非常好,大家回去看一下。再就是中国应用法学研究所的郎贵梅,她写的是知识产权方面的问题,她的论文就是仿照谢善娟的论文结构写的,获了二等奖。大家一定要注意各个部分的小标题,小标题之间,要求明确简洁,每个层次里的各个标题应当互相协调,标题应当出现题目里的关键词,比如谢善娟写的论文就是程序正义指导下刑事简易程序选择权探析,该文每一个小标题里面都出现了程序选择权的问题,大标题里出现的,他在小标题里面又把它出现了,有种排比的感觉,让人一看就特别的扎实;每个小标题又写了三四段小问题,让人一看就特别清楚。我今天上午讲了,要有世界的眼光,也就是你把国内的情况了解,也要把国外的情况了解,这样你写出来的东西才有说服力。结构的问题确实是很关键的问题,在相等的条件下,内容思想性质一样的话,结构好就占优势,结构好,语言文风各个方面好的话,那就更好了。实际上从东营中院来讲,应该让论文写作有经验的同志,把自己选题的经验和体会给大家介绍一下,这样更好些。 
  张宁(东营中院法官):我想写纠纷解决机制方面的文章,请金教授给参谋一下。 
  金俊银教授:我觉得可以写这个论文。我对纠纷解决机制问题研究也不是很多,我上午提了几篇参考文章,一是苏力的两篇文章,还有去年获奖论文中也有几篇你可以参考一下,一个是江苏高院一名同志写的解决纠纷与规则之治,再一个是内蒙古高院一名同志写的,还有一个是马鞍山法院周耀辉写的,他们写的也是一些农村方面的问题。你可以翻一下,根据自己的实际情况,大胆的搜索有关材料看一看,有的时候我觉得解决纠纷机制的问题不一定局限在农村范围问题上,城市方面的问题也是可以了解的,但是由于中国的情况,这几年的司法改革,如司法改革制度方面的设计,我觉得过多地考虑了城市方面的问题,忽视了对农村方面问题的解决,所以有时论文写作过程中,写农村方面的问题更能引起人们的注意。北京的各个大学里面,包括好多外地政法学院里面,诉讼法学者大多是以城市为起点来考虑问题的,好多制度的设计比如行政诉讼法的修改,民事诉讼法的修改更多是以城市为基础来考虑的。农村的具体情况,好多专家和学者不一定很清楚,有很多问题,比如说证据交换问题,举证期限问题,中国的大部分案件当事人在农村,但是由于制度的设计考虑的主要是城市的问题,没有考虑农村的一些情况,如果你把精力花在这方面的话,也有可能有突破。从历年看,一等奖的获得者一部分是写理论法学方面的,去年的论文就有一篇是理论法学论文的,其他的两篇论文都是以应用法院为基础的,但理论法学写的好的话有突破的话,也容易获奖。像关于习惯法的问题,江苏某法院写这方面的问题获得了一等奖。因此,法理方面的文章可能更容易获奖,因为他理论性比较强,学术性比较强,更具有指导意义,更能产生一定的震憾作用、启发作用。但有些具体的制度问题,如审委会制度的改革问题,搞理论研究的人一看,肯定是写不深写不透,获奖机率较小,我就讲这么多。 
  李贯英(东营中院执三庭副庭长):金教授,我认为写论文并不单是为了发表或获奖,而应是解决具体问题,您是怎么认为的? 
  金俊银教授:举办全国法院学术讨论会的目的就是让大家养成撰写论文的习惯,为了让法官提高司法水平和自身素质,而不是为了获奖,就是为了“把法官从酒桌旁、牌桌旁拉到书桌旁”。我觉得没有三五个月时间是写不好一篇论文的,上午我已经讲了写论文的意义,我认为写论文的目的不在于获奖发表,而在于真正的从写作中得到提高,指导审判实践,我想这就是我们举办法院学术讨论会的意义,当时是这么考虑的。实际上在坐的各位在大学里也有体会,在大学里如果不考研究生是一种学习和生活的方式,考研究生又是另一种方式。但考研究生呢,尽管在考的过程中可能没考上,但是他通过几年的学习总结,提高的程度是非常大的,但是没有考的,跟参加考试的人差距很快就拉大了。论文写作也是这样,论文写作的过程就是一个查阅资料的过程、提高的过程,也是理论消化的过程。所以我觉得论文写出来以后,即使没有获奖,但是可能在你的研究领域对你的业务素质的提高有很大的帮助。去年我花了一个月的时间写了一个执行和解的问题,在法律适用上发表了,我写的时候首先要把国内主要的学术观点看完,国外所有关于和解方面的规定都要消化一些,然后把几种观点整理出来,根据自己的思考再写出一些东西,这个过程是花了一个多月的时间,最后定稿时也花了一个多月的时间,但是写完了以后我感觉到收获很大,提高很大。有时候结果重要,过程也很重要,这是我的感受。 
  李怀敏(东营中院法官助理):现在关于注释的版本有好几种,请问金教授,理论年会对注释有什么要求? 
  金俊银教授:两年以前美国一个大学,想与我们联合搞一个关于注释的规范性的东西,也是民间性的东西,但还没搞出来。从国内来讲法学研究论文比较规范,但也太过于规范了。有的论文,缺胳膊少腿的,有的写了是谁谁著,但什么出版社却没有写,出版的日期也没有写,这不规范。最高法院关于征集全国法院系统第十八届讨论会论文的通知,对注释提出了明确要求,大家看一下就行。一般地讲,只要你引注了就可以查到,这是最简单的也是最基本的东西。 
  崔海霞(东营中院法官助理):有些问题,如案例指导问题,在借鉴和吸收西方优秀成果过程中,应注意哪些问题? 
  金俊银教授:最高法院二五改革纲要里提到了案例指导,涉及到改革和完善审判指导制度与统一适用机制的内容。法律适用统一机制我是比较赞同的,我上午说的王海打假那个案件,就是法律适用方面的问题。再比如物业管理方面的问题,有些小区里进去小偷,偷了东西、杀了人,这样的问题,有人告物业公司,是按违约责任算还是按侵权算,处理这类案件,也有不同的判法,像这样的问题,可以做一个统一的规范。像这类的案件搞成案例我看是可以的。法律统一适用的问题,我觉得也是很值得研究的,最高法院在二五改革纲要里提出要建立和完善案例指导制度,重视案件的统一法律适用标准,指导法院审判工作,是很有必要的。法律适用标准的问题,包括王海打假案件,对消费者的判断问题,再一个就是刚才说的物业公司管理的问题,侵权行为还是违约责任,应该有一个统一的认定,这方面我觉得还是很必要的,但是搞出指导型案例的编辑标准、编辑方式、规则方面,确实还有进一步研究的必要。刚才你说到对外国的东西学习和借鉴的问题,因为法律文化是人类共同的文化,法律除了阶级性,还包括其社会性,是社会治理的工具,它的社会性的功能也是很显著的,科学的人类文化的精神的积极作用也是很大的,社会性的作用也是很大的,有些法律的技术性规范,对中国的具体作用也是不能磨灭的。在论文写作过程中,就像上午说的,论文选题方法,是不是具有创新的选题范围,借鉴和吸收国外的东西是可以的,包括上午说的沉默权的问题,还有附带上诉制度问题等。咱们有好多制度方面的问题,外国的一些做法比较先进,又符合中国的实际情况,我觉得完全可以借鉴。外国的东西我们一概的排斥,也是不对的,原来毛主席也讲过洋为中用、古为今用,我觉得借鉴也是可以的,但是要和中国的具体实际情况相结合来进行判断。 
  王海蓉(东营中院民五庭副庭长):对某些法律问题,从立法的层面提出完善的建议,这类题目是否适合本届年会的选题范围? 
  金俊银:我觉得这类题目确实跟今年的题目不太相符,这是从立法学的角度来考虑的,理论年会要求的是从司法的角度,从动态的角度来考虑问题,也就是更多的强调诉讼方面的问题,实体法方面的问题也可以考虑,但是要抓好切入点。像刚才我说的赔偿标准问题,涉及到人权保护的问题、法律的统一适用问题,一定要抓好切入点。法律的完善问题,从法院角度来说是可以的。但是,比如说民法的一个问题、物权法的一个问题、或是刑法的一个问题,你怎么完善它,那不是今年研究的问题。从动态的法院的角度,怎么适用法律,怎么使案件判的更准确一些,是可以的。因此,法律适用问题,抓好角度和切入点,我觉得没有什么不行的。 
  王海蓉:最高法院公布的选题范围中有司法与人权保障问题,对于这类问题应从哪个角度着手? 
  金俊银教授:这里强调的是司法对人权的保障,好多方面比如残疾人的保障,还有劳动权利等好多权利,有些方面与司法联系得不是很紧密,我们主要是考虑从法院审判的角度来写,你刚才说的刑法对人权的保护,包括在诉讼过程中如何保障人权,从民事诉讼中如何保障人权,行政诉讼中如何保障人权等问题,在国家赔偿中,国家赔偿是基本的人权保障法,那个方面写作也是完全可以的,我在上午已提到了这个问题。这些问题具体包括:法院如何规范保障公民的合法权益,从哪些方面采取有力措施遏制超期羁押问题;检察机关如何履行检察职能,切实加强法律监督,维护司法公正的问题;司法机关如何加强审判监督,加强涉法、涉诉、信访等工作;律师职业制度如何处理;法院立案公开、庭审公开、审判结果公开、执行过程公开,以公开促公正等等;受押人犯的权利如何保护的问题;等等。 
  邵金芳(东营中院法官助理):撰写论文过程中,是不是必须要论述公正司法与构建和谐社会的关系? 
  金俊银教授:最初拟定的题目,是司法在促进和谐社会上的功能和作用,这样写有点啰嗦,后来考虑了一下,把它改成公正司法与构建和谐社会,因为构建和谐社会的“构建”在这里是动词。实际上我上午也说过了,目的就是如何公正司法,公正司法的一些途径、方式和保障机制,实现的途径等等。研究这些问题,不强调写什么是公正,什么是司法等等,不一定全是那样,但是从法理的角度写写也是可以的。如果你再细的话,就是司法落实到审判方面的问题,只要一个案件你办得正确,就是公正司法,肯定为构建和谐社会提供了保障,但是你在写作当中也可能会考虑构建和谐社会的方方面面,像胡锦涛总书记讲的那六个方面,每一个方面像诚信、社会安定等,社会安定就跟刑事审判有关系,诚信就跟民事、经济审判有关系;民主法制、人与自然资源的关系和谐、环境保护等等问题,都跟法院的工作有关系,所以只要某一类案件处理正确了,那么就为构建和谐社会提供了保障。从现在看,有些制度影响了正确办案,有些制度需要修改、完善,我们应主要抓这些方面的问题,只要这方面的问题抓好了,判决公正了,就会为构建和谐社会提供了保障,就是这个意思。从法学理论研究的角度来说,在提供保障的过程出现的一些理论问题和实际问题,你抓住以后,把这个问题解决了,就是为构建和谐社会提供了理论和知识的帮助,从这个意义上说就上升到理论的问题了。因此,关键是抓问题,抓制度上存在的障碍,现行的法律制度、法律规定和现行的做法,如果影响到正确办案的话,把这些问题找出来,上升到理论的高度,予以解决、处理,并提出一些方案后,就为构建和谐社会提供了一些帮助。 
  于海燕(东营中院法官):像监督与公正司法这样的课题,是不是监督与公正司法的内容都要涉及? 
  金俊银教授:不需要,如果这样写的话容易产生两个问题,如以前写的现代司法理念与审判方式改革,有好多人写文章,什么是司法理念,什么是现代司法理念,他描写一段,完了以后,审判方式改革还要写写,之后才写它的主题,实际上不需要。如疑罪从无问题,疑罪从无是国家赔偿的一个理念,疑罪但是没有证据证明他犯罪的,有关押好几年的,该不该赔偿的问题,实际上你把疑罪从无写清楚以后,把它作为一种理念考虑的话,就是一个司法理念的问题。包括去年的司法能力建设问题,不一定非要你了解司法能力建设,具体上我们讲的司法能力包括法律适用的能力,还有裁判文书制作的能力,庭审的能力、调解的能力,调查取证的能力等等,只要某一个方面的能力提高了以后,整个主题就体现出来了,不一定要出现构建和谐社会、公正司法的内容。再如劳动争议案件,你可能要写现在存在的几个问题及对策等,这些问题怎么处理,只要你写的正确,别人看了后,对他办理案件有借鉴意义和指导意义,你这个论文就有助于公正司法,也就是为构建和谐社会提供了保障。构建和谐社会的各个方面的问题离不开法制,离不开公平,这样把握就行了,没必要写那些东西。 
  桑爱红(东营中院法官助理):为了写出高质量的论文,如何做好资料收集工作? 
  金俊银:在坐的好多高手对于这个问题都有自己的见地。对我来说,只要我写某一个主题,我就尽可能搜集这方面的资料,国内外的资料我都会收集、都要看,看完了以后,才研究我的提纲。但也不一定面面俱到,像和解问题,好多人都写了这个论文,实际上你把重要的几个的大家或者具有代表性的观点的论文资料收集起来就可以了,因为好多论文的观点都是有雷同的。资料收集有三个方面的内容需要把握一下,一个是资料怎么收集,二是怎么分析,三是怎么使用,关键是收集时要充分的占有资料,确定这个问题是不是有人进行了研究,是不是最新的成果,是不是有价值的成果。如果是对实践性的或应用法学方面的选题话,你要收集理论研究成果和实践两个层面的内容,理论角度和实践角度都要考虑,案例也要收集。第二是收集的资料怎么分析的问题,要分析现在存在的问题,理论上别人有哪些研究的成果,外国有哪些规定,但不能面面俱到的把外国的资料,比如泰国缅甸的资料都进行分析,缅甸好多的案件是按中国的法律判的。你的论文如果是法院调解问题,学者有哪些建议你要把握一下;现在现行的法律规定有没有漏洞,你也要把握;你自己的一些设想也要考虑一下。关于对资料的运用,有利于自己观点的资料都要尽可能的运用,不利于自己的观点,也要对其进行批驳,不能一边倒。对你有利的你就写,对你不利的资料你就不用,这是不全面的。如果有法律漏洞的话,应当分析是法律制度本身的缺陷还是立法本身的缺陷,还是在实施中把握不住对立法原意的理解而实施过程中出现的缺陷,看看能不能运用法理加以解决。再就是运用国外的立法规定一定要慎重,因为中国与西方国家各自的背景不太一样,有些术语字面上是一样的,但内涵并不相同,不能照搬。资料应当全面的收集,但是运用时要有明确的目的。因此,要尽可能收集与选题有关的所有资料,包括国内的、国外的,有法律效力的资料,没有法律效力的资料,还要特别注意防止片面性的问题,防止只收集与自己观点一致的资料,尽可能要收集第一手的原始资料,只有在收集不到原始资料时,才可利用可靠的有权威性的第二手资料。除了收集书面的资料以外,还要整理原始资料,有些外国的资料翻译过来并不准确,不准确就容易影响你对这个问题的判断,这个一定要把握。如果你外语特别好,把原始资料收集过来以后,可以自己翻译自己再看一下。以上是应该注意几个方面的问题,供大家参考。 
  王辉(东营中院法官助理):今年利益衡量方面问题能不能继续写? 
  金俊银:可以写。去年是从法学方法的角度来考虑的,强调的主要是法律解释,怎么样解释法律,比如一个案子事实认定好了以后,怎样找法的问题。司法能力是与法律方法论联系在一起的,法律方法论是提高司法能力最主要的关键部分。不管你用什么样的方法、什么样的途径,正确使用法律、解释法律,以及如何进行法律推理等,这实际上是法律适用过程中的具体方法,如果法律适用正确的话,案子办得就很正确的了,从这个角度展开是可以肯定的。如果通过利益衡量,可以把案件办得很正确,这是司法公正的重要组成部分,是完全可以写的,关键在于调整角度,抓住切入点。  
  潘霞(中院民一庭副庭长):今年撰写审判心理学方面的问题是不是可以? 
  金俊银教授:这个选题非常好。交叉学科之间的选题如果写好了,获奖是比较容易的。审判心理学方面的问题我不大了解,但是我可以向你推荐一下参考资料,甘肃兰州中院的研究室主任,写过这方面的书,其中有本诉讼心理学原理,你可以参考一下。审判心理对公正司法的影响很大,写这样的文章很好。去年天津高院有名同志获了一等奖,他写的是现代司法理念在农村中的阻抗及其应对,他的论文前两段把好多教授学者给抓住了,写得很直白很通俗。他讲他在农村法庭办案时,按照现代司法理念公事公办,按照法律依法办事,当时对当事人反而不服,经常上诉,他在法庭工作的同事,有时和原告吃吃喝喝有时和被告吃吃喝喝,还打打闹闹的,和当地群众的关系非常融洽,但他调解的案子公信力特别高,当时判决以后也服判,这种现象引起了他的重视,同时,也把评委抓住了。去年山东临沂法院一名法官,她写的是倾听艺术在庭审中的作用,别人没写过,她抓得切入点非常好,当时在省里获得了三等奖,经过修改以后就是全国二等奖。听当事人怎么做,听完了以后对审判过程造成什么影响,她写的很深,论述的非常好,当时论文也引起了我的注意,我认为她填补了一个空白,别人没有想到没有写,她写了而且写得非常好,所以就获奖了,就写这样的别人想不到的问题。上午我就说了,要有问题意识,就是你要抓问题,别人想不到的问题和专家想不到的问题你写了,而且你能自圆其说,那就可以了,不一定写得特别深,我们觉得有道理,别人看了以后引起一定的共鸣或启发,我觉得就可以了。 
  柳洪祥(东营中院民三庭法官助理):对于论文如何组织和如何修改问题,请金教授再给我们讲一下。 
  金俊银教授:一般围绕三个方面组织就可以了,但要看结构怎么安排。你把你想写的内容先写出来,然后再按形式和结构安排。你可以看好多论文,看别人如何组织的,你就怎么把握。实际上一般人的结构就是提出问题、分析问题、解决问题,时间的安排是由远到近,空间的安排就是距离感的问题,这个你自己安排和掌握就行了,没有一定之规。但是你要先把东西写出来,写完了后再从结构方面进行调整、推敲、斟酌,这是很关键的。也可以让你的同事给你提意见,怎么改,这都是可以的,对已经发表的其他论文也可以看一下。一般分为绪论、本论、结论三个部分,本论里有排比的方式、递进的方式,也可以把这些方式结合起来,但是要想把论文改得更好,更引人注目,那需要下功夫。 
  主持人:由于时间关系,座谈会到此结束。刚才,金教授对大家提出的问题,一一给予了解答,为我们写好论文理清了思路,指明了方向。大家可能还有些问题没有来得及请金教授给予解答,以后在写作过程中,也还会遇到这样或者那样的问题,我们还希望金教授多多指教。让我们对金教授的精彩解答表示衷心的感谢。
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