上诉人（原始被告、反诉原告）：深圳美视电力工业公司，住所地：深圳市深南路1027号新城大厦西座18层。

　　法定代表人：马建一，该公司董事长。

　　委托代理人：张改梅，广东中安律师事务所律师。

　　委托代理人：许登斌，广东高帜律师事务所律师。

　　被上诉人（原始原告、反诉被告）：北亚实业（集团）股份有限公司，住所地：哈尔滨市南岗衡山路12号。

　　法定代表人：刘贵亭，该公司董事长。

　　委托代理人：王刚、赵国良，该公司职员。

　　原审第三人：海南八所电厂有限公司，住所地：海南省海口市滨海西路88号。

　　法定代表人：马建一，该公司董事长。

　　委托代理人：张改梅，广东中安律师事务所律师。

　　二、基本案情

　　1994年6月8日，海南省证券委员会以琼证（1994）35号文《关于新建设立海南现代电力股份有限公司（简称电力股份）并定向募集股份的批复》。内容：同意由北亚实业（集团）股份有限公司（简称北亚公司）等10家公司作为发起人共同发起设立电力股份，总股本3.9亿（法人股）。其中发起人认购3.2亿股（北亚公司认购0.3亿股），定向募集0.7亿股，每股面值1元。募股工作自批复之日起，6个月内完成，超过规定期限，按募集设立失败处理。……。截止至1994年12月8日，在法律规定的有效期6个月内，电力股份未募集到股份，募集失败。

　　1994年11月16日，海南正大会计师事务所出具（1994）第119号验资报告（简称119报告），截止1994年10月31日止，电力股份实际收到投入股金总额人民币3.9亿，占总股本的100％。其中，以现金形式投入人民币3800万元，占注册资本的9.74％，以前期费用投入人民币约13259万元，占注册资本的33.99％，以部分评估后的土地使用权投入人民币约22639万元，占总股本的58.05％，北亚公司认股出资额3000万股。由于未能定向募集，由各发起人追加认购，北亚公司认购3000万股。1994年12月7日，电力股份领取（琼企）28402364号企业法人营业执照，注册资本人民币3.9亿元整。

　　1996年2月8日，北亚公司与深圳美视电力工业有限公司（简称美视公司）签订《股权转让合同书》，约定美视公司购买北亚公司在电力股份所占有的7500万股权，占总股份的10.23％，合同总价7500万元。北亚公司为美视公司办理合法、真实的动产、不动产的交接与认证手续以及符合法定程序的财务移交手续；美视公司按进度支付购股款。同月18日，电力股份出具一份董事会《关于工业股权转让的决议》，同意北亚公司将其持有电力股份的7500万股，计7500万元全部转让给美视公司。

　　1996年3月15日，北亚公司与美视公司签订《关于股权转让的备忘录》及股权转让补充合同一、二、三、四，主要内容如下：1、北亚公司实际投入约4000万元和形成增值利润3500万元。其中4000万元包括：①海口土地107亩，共计2140万元（缺红线图、土地使用证、规划许可证）；②海口房屋共8套约505万元（缺公司房产证）；③汽车7辆，约300.05万元（缺原始发票、附加费发票，有6辆未过户）；上述三项产权证及财务凭证不全，不符合法定产权认定与产权移交手续，应由北亚公司补全提供，并与美视公司办理产权移交手续。2、电力股份于1994年12月成立之前所支付的前期费1007万元，也包括在总收购7500万元之内，该费用缺原始支付单据，由北亚公司出具费用清单，并移交美视公司，北亚公司保存原始支付凭证。

　　1996年3月18日，因电力股份募集失败，请求将北亚公司在电力股份所拥有的4000万股权变更为美视公司并改为美视集团现代电力有限公司（简称电力有限公司）。1996年7月11日，海南省证券管理办公室以琼证办函[1996]18号《关于海南现代电力股份有限公司变更为有限责任公司有关问题说明的函》确认了由于电力股份除北亚公司外8家发起人募集的股本金未到位，不具备股东资格；该公司进行重组，由美视公司受让北亚公司的全部股份，并转为有限责任公司。……。

　　1996年4月26日，海南鄂发会计师事务所出具（1996）第115号验资报告（简称《115验资报告》），验证结果：1、电力股份系海南省证券委员会批准设立，实行定向募集股份。1994年12月领取（琼企）28402364－1号企业法人营业执照，注册资本为人民币3.9亿。2、截止1996年2月29日，电力股份实际募集5743万元，占应募集股本总额的14.73％，出资人北亚公司，其它股东均未出资。3、北亚公司实际出资5743万元，包括①现金24万元；②土地使用权折价出资2140万元（注：该土地由北亚公司委托海南省特区房地产开发公司代征澄迈县盈滨海土地，面积107.195亩。1994年4月8日，以电力股份的名义与北亚公司签订协议，将该土地使用权折价2140万元作为对现代电力股份的出资。截止验资日止，海南省特区房地产开发公司、北亚公司、电力股份之间对该土地未办理产权手续）；③以项目前期费用折股1007万元（注：1994年4月8日，北亚公司与电力股份用协议的方式，将其为电厂立项等发生的前期费用转作出资）；④以铃木吉普一辆作价27万元出资（注：已交付使用，但未办理过户手续）；⑤以其它形式出资168万元，其中：四套住房的预付款152.8万元、欠北亚公司海南公司管理费127，476元及借款2万元转作股本。

　　1999年6月11日，双方再次签订《关于解决股权转让遗留问题的补充协议（最终协议）》（以下简称《最终协议》），约定：1、确认股权转让总价为4935.44万元人民币，其中①已经《115号验资报告》　确认1996年2月29日实际正式移交的净资产1120万元；②房屋6套价值371万元；③汽车5辆价值218万元；④前期费1007万元；⑤无形资产－商誉2219万元。2、扣除已支付的1300万元，尚欠3635万元，利息565万元。3、本息合计4200万元转为北亚公司对海南八所电厂的股权。后因美视公司未办理股权变更登记手续而成诉。原告诉求：1、终止《最终协议》中第三至六条的约定，不再履行。2、被告给付拖欠的股权转让款3635万元及其利息、违约金，合计5000万元。……。被告反诉请求：确认《股权转让合同》无效、北亚公司返还1300万元股权转让款，……。

　　三、原审法院裁判要旨

　　原审法院经审理认为：原、被告双方于1996年2月8日签订的《股权转让合同书》是双方平等自愿、意思真实的意思表示，股权转让合同的内容未违反法律、法规之规定，且该合同签订后，已经电力股份（现改为八所电厂）董事会会议讨论同意，并到工商等有关政府部门办理了股权转让过户登记手续，双方各自履行了部分义务。因此，《股权转让合同书》应认定合法有效。原、被告双方在履行股权转让合同过程中，虽然先后签订了《备忘录》和《关于解决股权遗留问题的协议》，但均未能实际履行，直到1999年6月11日，双方再次签订《最终协议》，该协议第1、2、7项内容，即确认北亚公司在电力股份的股权为4935万元，是双方平等协商、自愿达成的，未违反法律、法规的规定，应认定有效；而该协议第3、4、5、6项的内容，即确认转让股权总价4935万元，扣减美视公司已付现金1300万元，加上八所电厂投产前包干利息565万元，共计4200万元，双方同意将上述美视公司所欠北亚公司的本金和利息4200万元转为北亚公司对八所电厂的股权的约定，虽属双方自愿协商的结果，但所约定债转股的内容，违反公司法的规定，即有限责任公司股权转让应征得半数以上的股东同意或公司董事会讨论同意的，应认定无效。被告美视公司应将尚欠的股权转让款3635万元及利息付给原告北亚公司。被告美视公司提出申请，要求对原告北亚公司向电力股份的投资情况进行审计和鉴定问题，由于原、被告双方在1996年办理股权转让手续期间，已委托海南鄂发会计师事务所对电力股份的投入股本及原告北亚公司的出资情况进行了验资评估，且当时各方第三人对验资评估结果均无异议，因此，被告美视公司现提出申请，要求重新鉴定，理由不充分，不予采纳。根据《民法通则》第54、55、58条第1款第5项和《公司法》第35条第2款规定，判决：一、《股权转让合同书》和《最终协议》的第1、2、7项均有效；二、《最终协议》的第3、4、5、6项均无效；三、美视公司支付给北亚公司股权转让款3635.44万元及利息；四、驳回北亚公司的其他诉讼请求；五、驳回美视公司的反诉请求。

　　四、当事人上诉及答辩意见

　　美视公司不服海南中级人民法院上述民事判决，向本院上诉称：1、北亚公司将其在电力股份中的股权转让给上诉人，但电力股份并未成立，因此，北亚公司在电力股份中无股权可言，其将虚构的股权进行转让，属于空手买卖和商业欺诈。2、北亚提交的《115号验资报告》载明其认购电力股份的股份为5743万元，实缴股本金5743万元。北亚向省政府提交的《关于电力股份股权变更并改为有限责任公司的报告》中说明，其已向电力股份出资4000万人民币股本金。北亚公司与上诉人签订的《最终协议》载明北亚公司在电力股份的股权为7500万元，在扣减107亩土地估价为2140万元以及代付咨询费424056万元后，北亚公司在电力股份的股权为4935.44万元。北亚公司不能说明其在电力股份的股权数额，其所谓的股权转让也不存在。3、从《最终协议》的内容看，北亚公司股权4935.44万元的股权构成为：①1996年9月26日止的净资产1120万元；②移交的6套房屋、6辆汽车以及94年12月以前的开办费共计1596万元；③无形资产－商誉2219万元。且不说电力股份未成立，其商誉无从谈起；北亚公司以未办理过户登记手续的房屋、汽车以及前期开办费、商誉作为出资不符合《公司法》对股份有限公司出资的规定；因此，北亚公司不具备股权转让的主体资格。请求：一、确认双方股权转让无效；二、北亚公司返还上诉人支付的1300万元股权款及经济损失1500万元。……。

　　北亚公司答辩称：股权转让协议是在双方自愿、意思表示真实的基础上签订的，不存在欺诈且完全合法。北亚公司在电力股份的股权构成已经鄂发会计师事务所和中诚会计师事务所的验资和审计。而且双方已达成《最终协议》，美视公司应履行该协议，北亚公司请求驳回上诉，维持原判。

　　五、二审法院裁判要旨

　　本院认为：本案的焦点是《最终协议》及其以前的一系列有关股权转让协议的效力问题，具体包括两方面的内容：一是北亚公司在电力股份的股权是否存在；二是北亚公司转让股权的行为是否合法。首先，北亚公司的股权是否存在。由于电力股份在海南省证券委员会规定的日期内未募集到任何股份，发起人未出资，社会募集股份未认缴。因此，电力股份募集设立失败，不存在股东，也不存在股权。但在电力股份设立失败后，作为电力股份发起人之一的北亚公司却与美视公司签订了一系列有关电力股份股权转让的协议。实际上在电力股份未设立的情况下，北亚公司无权享有电力股份的股权，股权的客观不存在导致股权转让必然有名无实；其次，从所谓的“股权”构成看，《最终协议》明确北亚公司在电力股份中的“股权”总价为4935万元，其中：1、净资产1120万元；2、房屋6套、汽车5辆、前期开办费合计1596万元；3、商誉估价2219万元。上述“股权”构成不仅违背了电力股份设立前对北亚公司认购股份的要求，而且在电力股份设立失败，不存在任何股权的情况下，北亚公司通过签订股权转让协议并对其出资作了验资和审计以证明其股权的存在，显然违背客观事实。北亚公司作为发起人之一在电力股份设立失败还未产生股权和股东的情况下将房屋、汽车和商誉作为其在电力股份的出资并进行转让无合法依据。究其本质，北亚公司所谓的“股权转让”实际是电厂“项目的转让”。综上所述，北亚公司在电力股份募集设立未果的情况下，利用股份公司或单方运作，将未过户的房产、汽车、前期开办费、商誉和未处经营状态下的所谓净资产充当其在电力股份中的“股权”进行转让，并且在北亚公司不具备电力股份股东资格及不存在股权的情况下，北亚公司单方对项目的买卖。由于电力股份设立未成功，美视公司在签订股权转让协议后，依据协议变更了营业执照从而取得了运作该项目的权力，所以本案的“股权转让”是名为股权转让实为项目转让，违背了《公司法》中有关股权转让的法律规定，应认定为无效行为，双方签订的一系列有关股权转让的合同均为无效合同。根据无效合同的处理原则，北亚公司应返还美视公司支付的购买股权款1300万元及占用期间的利息。美视公司应退还其对北亚公司车辆的使用并补偿合理的折价费用20万元。驳回美视公司的其它上诉请求。

　　六、对本案的法律分析

　　依公司法一般原理，在股份有限公司或者有限责任公司有效成立的前提下，股权是股东享有的权利，股权的主体即股权的享有者是股东，转让股权是股东行使股权的重要内容，也是股东保护其自身利益的有力手段。股权转让是指股东依照一定的程序将其在公司中的的股东权益让与受让人、由受让人取得股东资格的民事法律行为。因此，股权转让的前提是公司的有效成立和转让主体股东资格的取得。其中，公司依法成立是出资者取得股东资格的必备要件，认购投资者只缴纳了出资，但因公司最终设立失败，投资者仍不能取得股东资格，当然也就不能享有股东的一切权利和利益。股份公司的有效成立是股东转让股权的前提条件，也是股权存在的基础。本案涉及如下两个问题：

　　1、公司设立无效的股权转让问题

　　广义的公司设立无效包括设立失败和设立无效两种情形。设立失败是指在公司设立过程中，未能够完成设立行为的情形。公司未完成设立行为的原因很多，如因投资环境发生重大变化，直接影响公司设立时，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立的行为；但最普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或者在程序上有瑕疵。公司设立无效是指公司设立虽然在形式上已经完成并已经获得营业执照，但实质上却存在条件或程序方面的缺陷，法律认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。在实行公司设立无效制度的国家或地区，即使公司已经登记成立，但如果发现公司设立行为违反强制性规定或存在民法上所规定的其他无效或可撤销条件，在设立登记后的法定期间内，利害关系人可以向法院提起宣告设立无效或设立撤销之诉。实践中除设立公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人等情况，违反主体资格要求导致设立公司无效外，还主要表现在设立公司时违反法定条件和法定程序的要求。主要表现有：1、资金未能按时足额募集。发起设立的发起人没有认足公司应发行的全部股份并缴纳股款；募集设立所发行的股份超过法律规定的期限尚未募足的。上述情况使公司设立缺乏基本的物资条件，公司自然不能成立。2、创立大会未按期召开。创立大会是股份公司募集成立时特有的也是必经的程序。根据《公司法》第92条的规定，发起人在缴足股款，验资证明出具之后30日内召开公司创立大会；创立大会由符合法律规定人数，代表股份总数二分之一以上的认股人出席，创立大会方才有效；并行使与股东大会相类似的职权，如通过公司章程；对发起人抵作股款的财产的作价进行审核；发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还，在此种情形下，公司不得成立。可见，创立大会没有按法定期限召开，不仅违反法定程序，也使公司机关无法建立，最终导致公司不能成立。3、公司的设立不符合《公司法》规定的其他条件。如发起人不符合法定资格或者不足法定人数、公司章程绝对必要记载事项欠缺或记载违法等情形。

　　为维护交易安全，我国实行严格资本制，无论是有限责任公司还是股份有限公司，资本均需经注册方为有效，并且必须实际缴纳。因此，若发起人未能在公司设立时缴足注册资本，即属于违反出资义务，应在其实际出资额与注册资本额之间内承担补足出资的责任。我国对股份有限公司实行法定资本制，股份有限公司的注册资本为实收股本，《公司法》第62条第1款规定“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续”。以募集设立方式设立股份有限公司的，要求发起人必须认购法定数量的股份。《公司法》第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集”。发起人在缴足股款，验资证明出具之后30日内召开公司创立大会，根据《公司法》第92条的规定，创立大会由符合法律规定人数，代表股份总数二分之一以上的认股人出席，创立大会方才有效；并行使与股东大会相类似的职权，如通过公司章程；对发起人抵作股款的财产的作价进行审核。此外，《公司法》第91条第2款还规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还，在此种情形下，公司不得成立。

　　依据上述法律精神，本案中的北亚公司虽然取得了海南省证券委员会以琼证（1994）35号文《关于新建设立海南现代电力股份有限公司并定向募集股份的批复》，并通过《119号验资报告》获取了电力股份的企业法人营业执照，但相关证据显示，《115号验资报告》与《119号验资报告》以及《股权转让合同书》、《最终协议》等一系列文件所载明和约定关于北亚公司对电力股份的出资方式前后不一、相互矛盾，这只能说明上述文件所载明的内容存在虚假。海南省证券管理办公室以琼证办函《关于海南现代电力股份有限公司变更为有限责任公司有关问题说明的函》也进一步证实由于电力股份在海南省证券委员会规定的日期内未募集到任何股份，电力股份募集设立失败。因此，对电力股份而言，不存在任何股东，更不存在股权，其实质仅仅是一张海南省证券委员会的批复而已；反之，对北亚公司而言，在电力股份未有效成立的前提下，北亚公司并未取得电力股份的股权，其作为电力股份的股东资格也无从谈起，不存在股权转让的前提和条件，即所谓皮之不存，毛将焉附。

　　根据我国《公司法》第73条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：1、发起人符合法定人数；2、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；股份发行、筹办符合法律规定；4、发起人制定公司章程，并经创立大会通过；5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；6有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”公司是依法成立的企业法人，公司要取得法人的人格和地位，必须具备一定的条件。我国民法通则和公司法对于企业法人和公司法人均规定了成立条件，如实体条件、程序条件、财产条件和组织条件，资本属于其中的实体条件和财产条件，是公司成立最主要的条件之一，不具备此种条件的公司不应取得公司的注册登记，已经登记的公司也会因此而被否定公司人格或揭穿面纱。显然，电力股份的设立不仅违反公司法关于公司设立的法律规定和法定程序，而且在电力股份未有效设立的前提下，北亚公司转让其在电力股份“股权”的行为，严重违反诚实信用原则，采用虚假验资获取公司登记，以达到转让电力股份“股权”即倒卖批文的目的，违反民法通则、公司法等有关法律的规定，其所签订的股权转让合同应属无效合同。

　　2、关于股东的出资形式问题

　　在股东出资制度上，我国公司法实行的是严格的出资形式法定主义，规定了货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出资形式，并规定了工业产权等无形资产的最高比例限制，如《公司法》第24条规定：“以工业产权、非专利技术作价的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”《公司法》第80条对股份有限公司的出资作了类似的规定：“发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％”。对工业产权、非专利技术出资比例的限制，不仅在于确保公司正常经营所需的有形资产，更为重要的是由于无形资产价值上的不稳定性和变现上的不确定性，过高比例的无形资产必将削弱公司的债务清偿能力，危及社会交易的安全。与此同时，公司法排除了债权、商誉、劳务、信用、股权等其他形式的出资，不允许当事人对出资形式作另外的约定。

　　依据上述法律精神，北亚公司将商誉、前期费用以及未评估、过户的房屋、汽车等作为其对电力股份的出资，严重违反公司法关于股东出资方式的法律规定。本案中双方于1999年6月11日签订的《最终协议》，说明北亚公司对电力股份的股权构成形式有：①净资产1120万元；②房屋6套价值371万元；③汽车5辆价值218万元；④前期费1007万元；⑤无形资产－商誉2219万元。依据《最终协议》北亚公司在电力股份中的“股权”总价为4935万元，其中前期费和商誉两项合计占股权总价约65％，而商誉一项就占股权总价的45％。可见，北亚公司对电力股份的出资姑且不说其存在的虚假程度，仅从出资形式和出资比例上就严重违反了公司法第20条和80条之规定，其股权转让的效力自不待言、昭然若揭。

　　综上所述，该案因公司设立无效和出资形式无法律依据，从而导致当事人之间的股权转让合同无效。该案的二审判决认定事实清楚，适用法律正确。

　　海南省高级人民法院·吴剑平 李庆